Para Cepaz por Hector Olasolo & Andrés Sánchez Sarmiento

Héctor Olasolo es Licenciado y Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España); Maestría en Derecho por la Universidad de Columbia (EE.UU.). Profesor Titular de Carrera en la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia, donde dirige los Programas de Especialización y Maestría en Derecho Internacional, la Clínica Jurídica Internacional y el Anuario Iberoamericano de Derecho Internacional Penal (ANIDIP); Presidente del Instituto Ibero-Americano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH, Países Bajos), donde se desempeña además como Coordinador General de la Red de Investigación Perspectivas Ibero-Americanas sobre la Justicia y como director de la Colección del mismo nombre publicada junto con la editorial Tirant lo Blanch (España) y el Instituto Joaquín Herrera Flores (Brasil); Senior Lecturer en la Universidad de La Haya para las Ciencias Aplicadas (Países Bajos).

Andrés Sánchez Sarmiento es Abogado de la Universidad del Rosario (Colombia). En la actualidad es Joven Investigador de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

El 27 de septiembre de 2018, un grupo de Estados Partes del Estatuto de la Corte Penal Internacional (“ECPI”), a saber, Argentina, Canadá, Colombia, Chile, Paraguay y Perú, remitieron, conforme a los artículos 13 (1) y 14(1) del ECPI, la situación en la República Bolivariana de Venezuela (“Venezuela”), a partir del 12 de febrero de 2014 (“Remisión del 27 de septiembre”. Si bien se trata de la novena remisión recibida por la Fiscalía de la CPI (“la Fiscalía”) conforme a estas disposiciones, tras las realizadas por los gobiernos de Uganda (2004), la República Democrática del Congo (2004), la República Centroafricana (2004 y 2014), Malí (2012), Comoros (2013), Gabón (2016), y Palestina (2018), no es menos cierto que es la primera remisión que se refiere a una situación ocurrida en el territorio de otro Estado Parte.

La Remisión del 27 de septiembre se produjo siete meses y medio después de que el 8 de febrero de 2018, la Fiscalía decidiera, tras revisar numerosas comunicaciones e informes, abrir un examen preliminar sobre la situación en Venezuela, con el fin de analizar los crímenes presuntamente cometidos en su territorio desde, al menos, abril de 2017, en un contexto de continuas manifestaciones e inestabilidad política. Tanto desde una perspectiva sustantiva, como desde una perspectiva procesal, la Remisión del 27 de septiembre ha tenido un impacto notable en el desarrollo del examen preliminar sobre la situación en Venezuela, cuyo análisis constituye el objeto del presente texto.

Desde una perspectiva sustantiva, la Remisión del 27 de septiembre ha supuesto la extensión del ámbito temporal que define la situación en Venezuela. Mientras en su decisión 8 de febrero de 2018, la Fiscalía determinó que la situación en Venezuela se iniciaba “al menos, desde abril de 2017”, en la Remisión de 27 de septiembre se definición dicho situación como incluyendo los hechos de violencia producidos en territorio venezolano a partir del 12 de febrero de 2014.

Esta extensión no es una cuestión menor. Para entender su implicación es necesario tener en cuenta que el chapeau del artículo 53 (1) del ECPI establece que “[e]l Fiscal, después de evaluar la información de que disponga, iniciará una investigación a menos que determine que no existe fundamento razonable para proceder a ella con arreglo al presente Estatuto”. La utilización de la expresión “iniciará … a menos que” refleja la voluntad de sus redactores de promover la apertura de investigaciones, imponiendo a la Fiscalía la obligación abrir una investigación, a no ser que de acuerdo con la información de que disponga en el momento de tomar su decisión: (i) no exista un fundamento razonable para creer que se ha cometido o se está cometiendo un crimen de la competencia de la Corte; (ii) la causa no es o no sería admisible de conformidad con el artículo 17; o (iii) existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia (artículo 53(1)(a), (b) y (c) del ECPI).

Al no haber en la situación en Venezuela alegaciones de que se haya cometido un delito de genocidio, o de que haya existido un conflicto armado (lo que excluye la existencia de crímenes de guerra por constituir estos violaciones graves del Derecho internacional humanitario aplicable exclusivamente en caso de conflicto armado), y dado que Venezuela no ha aceptado hasta el momento la jurisdicción de la CPI sobre el crimen de agresión, la única categoría de crímenes de la competencia de la CPI que, presuntamente, puede haberse cometido en la situación en Venezuela es la de crímenes de lesa humanidad. Al requerir estos últimos la existencia de un elemento contextual que exige la presencia de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil en desarrollo de la política de un Estado o de una organización de cometer este ataque o para para promover esa política (artículo 7 del ECPI), la extensión en casi tres años del objeto del examen preliminar de la Fiscalía en un contexto tan complicado socio-políticamente como el venezolano, puede tener una influencia notable a la hora de analizar si existe o no un fundamento razonable sobre su presunta comisión.

La extensión del ámbito temporal de la situación en Venezuela puede tener también un efecto significativo sobre la determinación de los “casos potenciales”, que, en la práctica, conforman la piedra angular del examen preliminar de la Fiscalía. Por casos hipotéticos entiende la Fiscalía los que se refieren a aquella(s) categoría(s) de crimen(es) más representativo(s) de la violencia vivida en la situación bajo examen preliminar (por ejemplo, el asesinato como crimen de lesa humanidad en la situación en Venezuela), y a aquel grupo de personas (normalmente, dirigentes que forman parte de las entidades estatales y grupos no estatales principalmente involucrados en la violencia), que, de acuerdo a la información de que dispone la Fiscalía, conformarían presuntamente la categoría de máximos responsables de dichos crímenes.

El concepto de casos potenciales cumple una función central en el análisis de admisibilidad realizado por la Fiscalía durante su examen preliminar, porque sirve para enfocar su análisis en las actuaciones de las jurisdicciones nacionales de los Estados afectados (en nuestro caso, Venezuela), sobre los hechos y las personas que conforman los casos identificados por la Fiscalía durante su examen preliminar como casos potenciales, con el fin de determinar si dichas jurisdicciones los están investigando y enjuiciando, o lo han hecho.

Si la Fiscalía responde afirmativamente a esta cuestión, los párrafos (2) y (3) del artículo 17 del ECPI le exigen que analice también si las actuaciones ante las jurisdicciones nacionales de los Estados afectados (en nuestro caso, las actuaciones ante los tribunales venezolanos) reflejan (i) su falta de disposición, como consecuencia de que dichas actuaciones responden al propósito de sustraer a los presuntos máximos responsables de su responsabilidad por los crímenes de la competencia de la CPI, o a que hay una demora injustificada en las actuaciones o se aprecia que las mismas no están siendo sustanciadas (o no lo han sido) de manera independiente e imparcial, lo que resulta incompatible con la intención de hacer comparecer a los presuntos máximos responsables ante la justicia; o (ii) su falta de capacidad, debido a que el colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia (o la carencia de la misma) ha provocado que no esté en condiciones de enjuiciar a los presuntos máximos responsables porque, entre otras cosas, no puede hacerlos comparecer o no dispone de las pruebas o testimonios necesarios.
A la luz de lo anterior, no es difícil comprender que la consideración de los hechos ocurridos en territorio venezolano entre febrero de 2014 y abril de 2017 puede dar lugar a la redefinición de los casos potenciales inicialmente identificados por la Fiscalía, o a la identificación de casos potenciales adicionales, lo que necesariamente implica que la Fiscalía tenga que analizar las actuaciones que la jurisdicción venezolana está llevando, o ha llevado, a cabo, con respecto a los mismos.

Finalmente, en lo que se refiere a la determinación de los intereses de la justicia, la decisión de 12 de abril de 2019 de la Sala de Cuestiones Preliminares II (SCP II), por la que rechaza la solicitud de autorización de la Fiscalía para abrir una investigación sobre la situación en Afganistán porque la misma no redundaría en los intereses de la justicia, ha generado una gran incertidumbre sobre el contenido y forma de aplicación de este último criterio.

En principio, el texto del artículo 53 (1) del ECPI parece limitar la relevancia de los intereses de la justicia a aquellos supuestos en que, en opinión de la Fiscalía, “existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”. De esta manera, si la Fiscalía considera que no concurre esta circunstancia, y procede, en consecuencia, a la apertura de la investigación, las Salas de la CPI no parecen tener competencia alguna para revisar esta decisión, porque los mecanismos de revisión previstos en el artículo 53(3)(a) y (b) del ECPI, sólo se activan cuando la Fiscalía decide que los intereses de la justicia justifican la no apertura de la investigación.

Sin embargo, la SCP II lo ha interpretado de manera completamente distinta, afirmando su competencia intrínseca para revisar, en cualquier situación, si los intereses de la justicia justifican o no la no apertura de la investigación. Además, por si esto fuera poco, la SCP II ha dotado de un contenido muy amplio al criterio de los intereses de la justicia, incluyendo dentro de los mismos la posibilidad práctica de investigar de manera efectiva los delitos de la competencia de la CPI a la luz de: (i) el tiempo transcurrido desde su presunta comisión; y (ii) la posibilidad real de que los miembros de la Fiscalía puedan tener acceso a la escena del delito. Ante esta inesperada interpretación, que parece alentar a los Estados a mantener a la CPI lejos de su territorio el tiempo suficiente para que la apertura de la investigación deje de redundar en el interés de la justicia, parece razonable esperar a que la Sala de Apelaciones se pronuncie sobre la misma, antes de emitir cualquier opinión sobre la manera en que la extensión temporal de la situación en Venezuela por la Remisión del 27 de septiembre puede influir sobre la aplicación del criterio de los intereses de la justicia

Desde una perspectiva procesal, el aspecto, sin duda, más relevante de la Remisión del 27 de septiembre es la modificación del procedimiento conforme al cual la Fiscalía estaba llevando a cabo su examen preliminar sobre la situación en Venezuela. De este modo, en lugar de continuar actuando en el marco del procedimiento específicamente previsto en el artículo 15 del ECPI para los exámenes preliminares iniciados propio motu por la Fiscalía, el cual requiere de una previa autorización de la SCP para la apertura de una investigación, la Remisión del 27 de septiembre ha provocado que el examen preliminar sobre la situación en Venezuela haya pasado automáticamente a ser tramitado conforme al procedimiento previsto en el artículo 53(1) del ECPI para los exámenes preliminares iniciados como consecuencia de la remisión de una situación por un Estado Parte o por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

En consecuencia, a la luz del chapeau del artículo 53 (1) del ECPI, y a diferencia de lo sucedido con la apertura de las investigaciones sobre las situaciones en Kenia, Costa de Marfil, Georgia y Burundi, la Fiscalía dispone de la facultad para adoptar por sí misma la decisión de apertura de una investigación sobre la situación en Venezuela. La reciente denegación por la SCP II de la autorización para iniciar una investigación en la situación en Afganistán muestra que esta no es, ni mucho menos, una cuestión menor.

Ahora bien, conviene subrayar que, en relación con la tramitación de las remisiones realizadas por los Estados Partes, el artículo 53 (1) del ECPI sólo atribuye a la Fiscalía la facultad para abrir una investigación en un primer momento. En efecto, tan pronto como la Fiscalía adopta una decisión en este sentido, tiene, conforme al articulo 18 (1) del ECPI, la obligación de notificar dicha decisión “a todos los Estados Partes y a aquellos Estados que, teniendo en cuenta la información disponible, ejercerían normalmente la jurisdicción sobre los crímenes de que se trate”. Para ello, la Fiscalía “podrá hacer la notificación a esos Estados con carácter confidencial y, cuando lo considere necesario a fin de proteger personas, impedir la destrucción de pruebas o impedir la fuga de personas, podrá limitar el alcance de la información proporcionada a los Estados”.

Además, de acuerdo con el artículo 18(2) del ECPI, “[d]entro del mes siguiente a la recepción de dicha notificación, el Estado podrá informar a la Corte que está llevando o ha llevado a cabo una investigación en relación con sus nacionales u otras personas bajo su jurisdicción respecto de actos criminales que puedan constituir crímenes contemplados en el artículo 5 y a los que se refiera la información proporcionada en la notificación a los Estados”. Además, “[a] petición de dicho Estado, el Fiscal se inhibirá de su competencia en favor del Estado en relación con la investigación sobre las personas antes mencionadas, a menos que la Sala de Cuestiones Preliminares decida, a petición del Fiscal autorizar la investigación”.

Esto significa que, en el caso eventual de que la Fiscalía decida utilizar su potestad de apertura de la investigación, tendrá que notificar inmediatamente al Estado venezolano, quien contará con 30 días para solicitar a la Fiscalía que no proceda con su investigación y deje en manos de su jurisdicción nacional (‘inhibición de su competencia’) la investigación y enjuiciamiento de los presuntos máximos responsables de los crímenes de la competencia de la CPI que puedan haberse cometido en territorio venezolano desde el 2 de febrero de 2014.

Ante una solicitud de estas características por Venezuela, la Fiscalía tiene dos alternativas. En primer lugar, pueda aceptar inhibirse en favor de la jurisdicción nacional de Venezuela, manteniendo las siguientes facultades: (i) “pedir a la Sala de Cuestiones Preliminares, con carácter excepcional, que le autorice a llevar adelante las indagaciones que estime necesarias cuando exista una oportunidad única de obtener pruebas importantes o exista un riesgo significativo de que esas pruebas no estén disponibles ulteriormente” (artículo 18(6) del ECPI); (ii) solicitar a las autoridades venezolanas que le informen periódicamente de la marcha de sus investigaciones y de los enjuiciamientos que puedan darse a raíz de las mismas (esta solicitudes deberán ser respondidas “sin dilaciones indebidas”) (artículo 18 (5) del ECPI); y (iii) “volver a examinar la cuestión de la inhibición de su competencia al cabo de seis meses a partir de la fecha de la remisión o cuando se haya producido un cambio significativo de circunstancias en vista de que el Estado no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o no puede realmente hacerlo” (artículo 18(3) del ECPI).

En segundo lugar, la Fiscalía de la CPI puede rechazar la solicitud de inhibición de las autoridades venezolanas (decisión que, como hemos visto en el párrafo anterior, puede tomar también aun cuando inicialmente haya aceptado su solicitud de inhibición). En este escenario, la Fiscalía ya no tiene la facultad para proseguir unilateralmente con la investigación de la situación en Venezuela, sino que requiere necesariamente de la autorización de la SCP (artículo 18(2) del ECPI); decisión que conforme al artículo 82(1)(a) del ECPI podrá, así mismo, ser objeto de apelación por la Fiscalía o por el Estado venezolano, sin necesidad de obtener la autorización previa de la SCP para proceder de esta manera.

En consecuencia, si bien la Remisión del 27 de septiembre excluye la necesidad de autorización previa de la SCP para que la Fiscalía pueda proceder inicialmente a la apertura de la investigación, lo cierto es que la autorización de la SCP, y su revisión ante la Sala de Apelaciones, es inevitable si el Estado venezolano solicita, tan pronto como se le notifique la decisión de la Fiscalía de abrir la investigación, la inhibición de esta última.

De esta manera, lejos de lo que pudiera parecer en un primer momento, el camino para que la Fiscalía pueda eventualmente proceder a una investigación plena sobre la situación en Venezuela no es posible recorrerlo en un corto espacio de tiempo. Así mismo, bien hará la Fiscalía en caso de que considere que se cumplen los requisitos para la apertura de una investigación, en recoger los elementos de prueba que, sin duda, va a necesitar cuando finalice las actuaciones del artículo 53(1) del ECPI, y se adentre en las complejas aguas del artículo 18. Esta situación no se va a ver tampoco favorecida por el hecho de que estas últimas no hayan sido hasta ahora exploradas en relación con ninguna de las situaciones bajo investigación ante la CPI, debido a que, con anterioridad a la Remisión del 27 de septiembre, todas las remisiones realizadas a la Fiscalía por los Estados Parte se han referido a situaciones de violencia ocurridas en sus propios territorios.