Para Cepaz por Alejandro Chethman
Alejandro Chehtman es Profesor plenario de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella e Investigador del CONICET. Es también co-director del Proyecto Corte Suprema de Justicia de la Nación. Desde agosto de 2019, dirige la carrera de abogacía.
Alejandro cursó estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, donde recibió el título de abogado (diploma de honor), y en la London School of Economics, donde obtuvo los títulos de Máster en Teoría Política y de Doctor en Derecho. Sus áreas de investigación y docencia son el derecho internacional público, el derecho penal internacional, el derecho internacional humanitario y el derecho constitucional.
Ha sido Fellow del Departamento de Derecho de LSE, Investigador Asociado del Centro de Cortes y Tribunales Internacionales en UCL, Mari Sklodowska-Curie Fellow en la Facultad de Derecho de University College London, Visiting Fellow del Carr Center for Human Rights Policy, en Harvard Kennedy School, y Visiting Fellow en la Universidad de Girona y en la Facultad de Derecho de LUISS, en Roma. Antes de ingresar a la UTDT, fue funcionario de la justicia penal federal y de la Defensoría General de la Nación, en la Ciudad de Buenos Aires.
Ha publicado artículos en algunas de las principales revistas internacionales de su especialidad, como European Journal of International Law, Legal Theory, Journal of International Criminal Justice, Law & Philosophy y Stanford Journal of International Law. Su libro The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment, fue publicado por Oxford University Press. Actualmente está trabajando en un libro sobre la regulación de los conflictos armados asimétricos, para el que fue galardonado con una Marie Curie Fellowship por la Comisión Europea, y que será publicado próximamente por Oxford University Press.
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¿En qué medida puede la jurisdicción universal contribuir en la lucha contra la impunidad? ¿Debemos declarar su defunción luego de que Bélgica y España tuvieran que restringir fuertemente su legislación en la materia? En este breve texto procuraré identificar y sopesar algunas de las oportunidades y escollos que enfrenta la jurisdicción universal como instrumento para la rendición de cuentas. Pero antes debo hacer algunas precisiones. Por jurisdicción universal me refiero al juzgamiento penal por parte de tribunales nacionales cuando no hay un nexo o base jurisdiccional tradicional, esto es, cuando el delito no se cometió en el territorio de ese Estado, ni fue cometido por o contra uno de sus nacionales, ni afectó su soberanía o intereses soberanos fundamentales. Algo esquemáticamente, podría decirse que el Derecho internacional autoriza, ya sea convencional o consuetudinariamente, a cualquier Estado a ejercer este tipo de jurisdicción sobre crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y tortura.
El primer dato importante que hay que señalar es el “crecimiento silencioso”, como lo ha llamado Máximo Langer, de la jurisdicción universal. El gráfico siguiente indica que el número de investigaciones basadas en el ejercicio de jurisdicción universal ha ido creciendo y consolidándose en los últimos años, con picos en 1986, 1992 y 2011.
Desde 1961, se han iniciado 1873 investigaciones basadas en el ejercicio de jurisdicción universal, de las cuales 822 (un 43%) se iniciaron entre 2010 y 2017. Seguramente los ejemplos más ambiciosos en la actualidad son las investigaciones “estructurales” sobre crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad que están llevando a cabo tanto Francia como Alemania respecto de grupos armados no estatales y funcionarios del Estado por hechos ocurridos en Siria.
Sin embargo, este crecimiento no ha llevado a un número de sentencias significativo. El siguiente gráfico examina el número de casos completados en relación con la nacionalidad de los acusados.
Fuente: Langer/Easton
De las 1822 denuncias presentadas, solamente 61 tuvieron sentencia definitiva. Más aún, estos casos finalizados fueron exclusivamente contra individuos políticamente “abandonados”. La mitad (22) fueron individuos de la ex Yugoslavia y Rwanda, un tercio del total de Siria (6), Irak (6), y de la Alemania nazi (5), y el resto una mezcla de ciudadanos de Nepal, Chad, Afganistán, Argentina, República Democrática del Congo, y Mauritania. Por último, la enorme mayoría de estos casos se adjudicaron en el Norte global, generalmente contra nacionales del Sur global.
Entre los obstáculos habitualmente citados en este tipo de casos, es conocida la existencia de inmunidades personales, como reconoció la Corte Internacional de Justicia en el caso Yerodia, y de inmunidades de las misiones especiales con arreglo al derecho consuetudinario, como sostuvo más recientemente la Sala de Apelaciones inglesa en el caso Hegazi. Sin embargo, para entender el fracaso de este tipo de investigaciones resulta útil mirar con más detalle la combinación de elementos políticos, jurídicos y prácticos que inciden sobre ellas.
Comparemos tres situaciones recientes en la Argentina. La primera concierne al caso de una persona que en 2013 ingresó a la Argentina y, en el marco de otra investigación penal, declaró haber sufrido actos de violencia que podrían constituir crímenes de lesa humanidad en Costa de Marfil. Ante esa situación, la Fiscalía argentina decidió simplemente no iniciar una investigación penal.
Ahora bien, cuando Human Rights Watch presentó una denuncia penal por tortura y crímenes de guerra contra Mohammad Bin Salman a la Argentina, ante su inminente visita en el marco de la Conferencia del G-20, tanto la Fiscalía como el Juez de instrucción acordaron iniciar una investigación. Si bien el Poder Ejecutivo argentino sostuvo públicamente que Bin Salman tenía inmunidad de jurisdicción ante los tribunales internos, el juez prefirió no enfocarse en este punto. En cambio, sostuvo que la jurisdicción universal era subsidiaria respecto de la competencia ejercida por los tribunales con jurisdicción tradicional sobre los hechos, ya sea por el territorio en el que fueron cometidos o la nacionalidad de los autores o las víctimas. Por consiguiente, ordenó pedir información a Arabia Saudita y Yemen para determinar si los hechos denunciados ya estaban siendo investigados en esas jurisdicciones. Como era previsible, las respuestas a esas consultas no habían llegado para cuando Bin Salman debía abandonar ya la Argentina.
La última situación a la que quería hacer referencia es quizá la más conocida. En 2010 un grupo de familiares de víctimas patrocinadas por organizaciones de la sociedad civil presentaron una denuncia penal ante la justicia argentina por la posible comisión de crímenes de lesa humanidad cometidos en España por fuerzas vinculadas al franquismo entre 1936 y 1977. La Argentina carece de una ley que autorice el ejercicio de jurisdicción universal y, sobre la base de ese argumento, la jueza de primera instancia decidió no abrir la investigación. No obstante, ante la apelación de las víctimas y la sociedad civil, la Cámara de Apelaciones se basó en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 118 de la Constitución Argentina para iniciar una investigación sobre la base de la jurisdicción universal. A pesar del tiempo transcurrido, y de haberse realizado algunos avances, esa investigación no ha logrado llevar a ninguno de los imputados a juicio debido a la falta de cooperación del Estado español tanto en materia probatoria como en cuanto a la detención y extradición de los acusados. Esta falta de cooperación se ha basado en la propia Ley de Amnistía española, que las autoridades utilizan como fundamento para no cooperar con la investigación argentina.
Estos casos demuestran algunos de los obstáculos que impiden el avance de este tipo de investigaciones. Entre ellos, se puede señalar la falta de incentivos de la justicia en casos en donde no hay un interés nacional, la falta de familiaridad con la situación en el terreno en el lugar en el que se cometieron los delitos, su cultura y su idioma, o la dificultad de acceder a las pruebas y de obtener a los acusados. Ante ello, la participación de la sociedad civil y de los familiares de las víctimas puede incidir significativamente en la reticencia inicial, haciendo mucho más costoso el rechazo a abrir la investigación. En segundo lugar, vemos que la jurisdicción universal subsidiaria no solamente puede ser entendida como una forma de respeto a la soberanía estatal extranjera, sino también como una técnica de evasión del ejercicio jurisdiccional en casos políticamente sensibles o incómodos. Este tipo de decisión es muchísimo menos costosa ante la opinión pública que una decisión basada en la inmunidad de un funcionario. Por último, aun en los casos en los que hay voluntad de persecución penal, suele ser clave la cooperación del o los Estados en los que se haya la mayor cantidad de pruebas. Sobre este punto, si bien una amnistía dictada en otro Estado no es jurídicamente vinculante para un juez que actúa sobre la base de la jurisdicción universal, esto se vuelve un obstáculo práctico muy difícil de superar.
Este panorama parecería arrojar un balance muy sombrío respecto del ejercicio de la jurisdicción universal. Como instrumento de rendición de cuentas de la comunidad internacional, las investigaciones basadas en la jurisdicción universal no solamente muestran un nivel de éxito muy bajo, sino que además solamente han juzgado a acusados políticamente abandonados, e incluso muestran cierto sesgo imperialista, en virtud de su configuración Norte-Sur.
Sin embargo, la jurisdicción universal también presenta ciertas luces, aun si muy tenues.. En primer lugar, de los 61 casos completados entre 1961 y 2017, casi un 30% de ellos se adjudicó en los últimos dos años. Segundo, ante la alegación de imperialismo en este tipo de investigaciones, el juzgamiento de Hissène Habré ante los tribunales de Senegal muestra la posibilidad de llevar a cabo persecuciones penales Sur-Sur en materia de jurisdicción universal, así como de incidencia de instancias como la Corte Internacional de Justicia y de la sociedad civil global. Tercero, los nuevos mecanismos de recolección de evidencias impulsados por la comunidad internacional y la sociedad civil, como se está experimentando en Siria, podrían permitir superar muchas dificultades en la investigación de este tipo de casos. Es muy pronto para evaluar los efectos de estas iniciativas, pero ciertamente parecen un paso en la dirección correcta. Por último, del hecho de que un caso no haya resultado en una sentencia no debe inferirse que el ejercicio de jurisdicción universal carece por completo de valor. Cuando Pinochet fue trasladado del Reino Unido a Chile en lugar de ser extraditado a España para ser enjuiciado, esto terminó generando una oleada de juicios contra él tanto por delitos económicos como por violaciones graves de los derechos humanos ante la justicia chilena. En el mismo sentido, si bien Bin Salman no fue perseguido penalmente en la Argentina, la denuncia presentada por Human Rights Watch y la tímida actuación de la justicia argentina fueron suficientes para dar visibilidad a las violaciones gravísimas de derechos humanos que estaban ocurriendo en Yemen y en Arabia Saudita, además del asesinato sufrido por el periodista Khashoggi en Estambul.
Estos desarrollos, si bien austeros, nos llevan a no descartar a la jurisdicción universal como una herramienta dentro de la paleta de opciones disponibles en la lucha por la rendición de cuenta por crímenes atroces. Esta herramienta, bien utilizada, puede generar cambios significativos.
